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論行政不作為的界定及構成要件

2019-03-13 10:54  來源:中國法院網糾錯 | 打印 | 收藏 | | |

來源:中國法院網 | 作者:馬曉明

【摘要】本文分別從行政不作為的主體是否為行政機關、是否以行政相對人的申請為前提、是否以行政主體負有法定義務為條件、是否有合法與違法之分,這四個方面為切入點,來探討行政不作為的理論界定及其構成要件。

關鍵詞:行政不作為理論界定構成要件

一、行政不作為的內涵界定

何為行政不作為是我們研究行政不作為的一個前提,下面擬從以下四個方面入手,對行政不作為的內涵加以界定。

首先,行政不作為的主體是否必須是行政機關。

立法機關不立法、司法機關不審判,肯定不會構成行政不作為,因為他們不享有行政權。從這一意義上講,行政機關的有關行政權的不作為,就一定構成行政不作為。但是,并非行政不作為一定是行政機關的不作為,因為實踐中,法律法規授權的組織雖然不是行政機關,但也在事實上行使著大量的行政權。這時理論界就引入了一個學理概念,即“行政主體”,它是指“具有管理公共事務的職能,以自己的名義實施公共行政管理活動,并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。”所以,那些雖然不是行政機關但是經過法律授予行政職權的組織,對這一職權所規定的積極作為義務的不作為,也同樣構成行政不作為。可見,行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機關,這樣實際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應該恰當地界定為行政主體,它不僅包括行政機關,也包括法律法規的授權組織。即行政不作為的主體并非行政機關而是行政主體。

其次,行政不作為是否必須以相對人的合法申請為前提。

行政主體對行政相對人的合法申請,在法定期間內不予答復或拖延不決,當然構成行政不作為。這種情況下,相對人的合法申請是構成行政不作為的必然條件之一,這是毫無疑問的。但是,行政行為除了由于相對人的申請而啟動的行政行為——依申請的行政行為之外,還有無須相對人申請而自動啟動的行政行為——依職權的行政行為。把握行政不作為這一概念時,應當從依職權的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手,而不能偏廢。否則,將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。所以相對人的合法申請并非是構成行政不作為的必然前提。

再次,行政不作為是否以行政主體負有法定義務為條件。

從法理上講,義務可以分為積極義務和消極義務。積極義務指必須為一定行為的義務,也稱作為義務;消極義務指抑制一定行為的義務,也稱不作為義務。對于《行政訴訟法》第十一條關于受案范圍的第三款:“認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權”的表述,學術界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務的行政行為,定性為行政不作為,就會出現理論上對作為與不作為界定與區分的混亂。反之,如果將對不作為義務的履行看作一種行政不作為,也是不妥的。因為對不作為義務的履行只是遵守禁令的一種客觀事實,客觀上表現為一種不作一定行為的非行為狀態,而不能視為一種行為而存在。所以,行政不作為只能針對法定行政作為義務而存在,而并非僅僅簡單地針對法定義務而存在。

最后,行政不作為有無合法與違法之分。

任何法律行為作為一種法律事實,都是能夠引起具體法律關系的產生、變更或消滅的行為,即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負有不作為義務的人不去為該行為,就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系。所以這種“對不作為義務的履行”不能引起行政法律關系的產生、變更和消滅,不具有法律意義,因而它并不是法律事實,也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且,法律規范也沒有必要對其調整和規范。所以,行政不作為不包括“履行不作為義務”這種合法行為,而僅指“不履行作為義務”這一違法行為。所以,行政不作為表示一種當然的違法行為,而不存在合法與違法之分。

二、行政不作為的核心構成要件

從以上分析可以看出,行政不作為的核心構成要件主要有下面三個:

一是申請要件——行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。按照行政主體能否主動作出行政行為標準,行政行為可分為依職權的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復議條例》和《行政復議法》的相關規定可以發現,立法者在此突出了“申請”這一前提條件。由此可知,立法者現在的態度是,行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時,才構成行政不作為;行政相對人對依職權的行政行為,行政主體怠于行使職權的,并不構成行政不作為。

二是職權要件——行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責和管理權限。公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為,要在被申請的行政主體的法定職責和管理權限范圍內。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責范圍內,則不能對被申請的行政主體的不答復、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復議。其次,行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權限——地域管轄、事務管轄和屬人管轄范圍內。申請人不按管理權限要求行政主體作出一定行政行為,被申請的行政主體不予辦理或答復的,申請人不能以其不作為為由申請行政復議。

三是期限要件——行政主體未在一定期限內按照法定程式實施一定的行為。行政主體為一定行為的時間,包括《行政復議法》在內的大多數法律法規未作出規定。在沒有規定法定期間的情況下,學理界主張根據多方面因素,確定一個合理時間,并以該合理時間為基準,確認是否有不作為的事實存在。這種“經驗性”“任意性”的做法,因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發爭議,也因難以使不作為型行政復議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。

(作者單位:陜西省華州區人民法院)

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